Úvod
Dočasné vyrovnávacie opatrenia(1) alebo špeciálne opatrenia(2)(angl. affirmative action v kontexte USA alebo positive action v prípade EÚ (3)) sú zamerané na zlepšenie prístupu členov znevýhodnených skupín do existujúcich sociálnych a ekonomických štruktúr(4) a dosiahnutie ich rovnosti v praxi.(5) Prijímať ich môžu vládne, samosprávne aj súkromné inštitúcie najčastejšie v zamestnanosti, školstve, bývaní, zdravotníctve a v sociálnej oblasti.(6)
Na Slovensku sa diskusia o prijímaní takýchto opatrení začala objavovať približne pred desiatimi rokmi v súvislosti s marginalizovanými rómskymi komunitami. V praxi existujú programy ako napríklad rómski asistenti učiteľa, nulté ročníky, výstavba nájomných bytov nižšieho štandardu či opatrenia na zabezpečenie zdrojov pitnej vody, ktoré možno charakterizovať ako dočasné vyrovnávacie opatrenia. Legislatívne možnosti na prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení sú však momentálne na Slovensku obmedzené, najmä v otázke ich adresátov – príslušníkov etnickej alebo národnostnej menšiny. Tento stav zrejme súvisí aj s nepochopením myšlienky materiálnej rovnosti, ktorá je východiskom pre prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení. Príspevok preto v krátkosti načrtáva koncepciu materiálnej rovnosti a súčasne v závere naznačuje niektoré z obmedzení existujúcej právnej úpravy.
Materiálna koncepcia rovnosti ako základ pre prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení
Filozofickým základom dočasných vyrovnávacích opatrení je koncepcia materiálnej rovnosti (angl. substantive equality), ktorá je odlišná od staršieho chápania rovnosti v jej formálnom zmysle. Formálna rovnosť vyžaduje identické zaobchádzanie na základe kvalifikácie a zásluh jednotlivcov. Neberie do úvahy historické, rodové alebo sociálne znevýhodnenie, v ktorom sa môžu príslušníci niektorých skupín nachádzať. Materiálna rovnosť naopak zohľadňuje skutočnosť, že kvôli historickej alebo prebiehajúcej diskriminácií sú príslušníci menšín vo faktickom znevýhodnení oproti tým, ktorí patria k etnickej, rasovej či národnostnej majorite. Z takejto pozície je pre menšiny náročnejšie súťažiť o miesta na trhu práce alebo v prístupe k vyššiemu vzdelaniu. Rómka na Slovensku môže mať v praxi odlišnú šancu uchádzať sa o prácu s rovnako kvalifikovanou príslušníčkou väčšinového národa. Naviac, kvôli historickému znevýhodneniu, marginalizácií či segregácií v školstve sú Rómovia natoľko štrukturálne znevýhodnení, že ich šance získať pracovnú kvalifikáciu v porovnaní s nerómami výrazne nižšie. Naopak ľahko sa môžu dostať do začarovaného kruhu chudoby a sociálnej závislosti. Uplatňovanie formálnej rovnosti, t.j. identického zaobchádzania, ktoré neberie do úvahy tieto širšie súvislosti nielen nestačí na odstránenie nerovností, ale môže naopak napomáhať v ich prehlbovaní.
Rovnosť vo výsledkoch a rovnosť v príležitostiach
V právnej teórií, medzinárodnom práve ako aj praxi štátov sa stretávame s dvoma prístupmi k materiálnej rovnosti: rovnosť vo výsledkoch a rovnosť v príležitostiach. Voľba jedného z týchto prístupov ovplyvňuje výber prijímaných opatrení.(7)
Ako názov napovedá, prvý prístup vyžaduje rovnosť vo výsledkoch redistribučných procesov ako napríklad proporcionálne zastúpenie členov diskriminovaných skupín akými sú ženy či menšiny.(8) Obhajuje pomerne radikálne opatrenia ako sú kvóty. Podľa kritikov tento prístup môže viesť k potlačovaniu individuálnej voľbu a k zvyšovaniu napätia medzi skupinami.(9)
Populárnejším a menej kontroverzným prístupom je rovnosť v príležitostiach.(10) Snaží sa o vytváranie rovnosti šancí pre príslušníkov znevýhodnených skupín bez toho, aby boli rozhodovacie procesy negatívne ovplyvňované rasou, etnicitou alebo rodom.(11) Ak majú členovia znevýhodnených skupín zabezpečenú tú istú „štartovaciu čiaru“, z akej vychádzajú príslušníci väčšinovej populácie(12), spravodlivé posudzovanie berie do úvahy len individuálne schopnosti a zásluhy. Dočasné vyrovnávacie opatrenia sú zamerané najmä na tréningy a školenia, ktoré zabezpečia príslušníkom marginalizovaných skupín schopnosť súťažiť s dominantnou skupinou za rovnakých podmienok. V niektorých prípadoch môžu pozitívne opatrenia viesť aj k čiastočnej zmene kritérií v prístupe k pozíciám(13). Podľa ľavicových kritikov, rovnosť v príležitostiach sa však neprimerane zameriava na pozíciu jednotlivcov a popri tom ignoruje relatívnu pozíciu skupín.(14) Odstránenie prekážok pri „štarte“ nezaručuje rovnosť vo výsledkoch.(15)
Najmä vo svojich metódach sa však javí rovnosť v príležitostiach ako prijateľnejším a politicky priechodnejším prístupom v porovnaní s ideálom rovnosti vo výsledkoch. Napriek tomu je zaujímavé pozorovanie, že väčšina krajín, ktorá začala od presadzovania prístupu rovnosti v príležitostiach ho postupne nahradila ideálom rovnosti vo výsledkoch.(16)
Dočasné vyrovnávacie opatrenia na Slovensku
Po prvý krát sa v oficiálnej politike stretávame s pojmom dočasné vyrovnávacie opatrenia v dokumente vlády SR, ktorý vymedzuje politiku voči Rómskym komunitám z roku 2003, prijatého pod názvom Základné tézy v integrácií rómskych komunít na Slovensku. (17) Dočasné vyrovnávacie opatrenia podľa tejto vládnej politiky majú za cieľ napomôcť časti Rómskej menšiny prekonávať najmä dramatické sociálne a ekonomické nerovnosti a odstrániť inštitucionalizovanú diskrimináciu. Dočasné vyrovnávacie opatrenia vychádzali pritom z materiálneho chápania rovnosti príležitosti. Myšlienka kvót, ktorá by naznačovala príklad ku koncepcii rovnosti vo výsledkoch bola odmietnutá.(18)
Zákonný rámec na prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení vytvorila NR SR v nasledujúcom roku prijatím zákona 365/2004 Z.z. o rovnakom zaobchádzaní v niektorých oblastiach a o ochrane pred diskrimináciou (Antidiskriminačný zákon). Paradoxne niekoľko mesiacov po schválení antidiskriminačného zákona, podala samotná vláda návrh na ústavný súd SR argumentujúc protiústavnosť časti antidiskriminačného zákona, ktorá umožňovala prijímanie osobitných vyrovnávacích opatrení. V októbri 2005, ústavný súd konštatoval nesúlad napadnutého ustanovenia s viacerými bodmi Ústavy SR a zrušil jeho platnosť v antidiskriminačnom zákone.(19)
Rozhodnutie ústavného súdu vnieslo chaos a neistotu pri prijímaní integračnej politiky voči Rómom. Nebolo zrejmé či za cieľovú skupinu vládnej aj samosprávnej politiky môžu byť považovaní príslušníci národnostnej menšiny. Verejná správa sa tak uchýlila k opatreniam cieleným na sociálne znevýhodnené skupiny. Takáto politika však prehliada fakt, že časť Rómov je aj národnostnou menšinou diskriminovanou na etnickom základe.(20)
Problematické a nepresvedčivé rozhodnutie ústavného súdu sa snažila opätovne zvrátiť vláda návrhom novely antidiskriminančého zákona, ktorý by umožňoval prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení. V roku 2008 prijala NRSR nové ustanovenie, ktoré umožňuje prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení „zameraných na odstránenie foriem sociálneho a ekonomického znevýhodnenia a znevýhodnenia vyplývajúce z dôvodu veku a zdravotného postihnutia, ktorým cieľom je zabezpečiť rovnosť v praxi.“(21)Podľa antidiskriminačného zákona môžu byť takéto ustanovenia prijímané, ak existuje preukázateľná nerovnosť. Ich cieľom je znížiť nerovnosť a súčasne sú primerané a nevyhnutné na dosiahnutie stanoveného cieľa.(22)
Cieľom tohto príspevku nie je dôkladná analýza takejto legislatívnej úpravy. Aspoň v krátkosti však považujem za dôležité uviesť aspekt, ktorý sa javí ako najproblematickejší: adresáti dočasných vyrovnávacích opatrení. Na prijímanie takýchto opatrení musí byť splnená kumulatívna podmienka súčasného sociálneho, ekonomického, zdravotného a vekového znevýhodnenia. Odhliadnuc od faktu, že takéto znenie možno považovať prinajmenšom za absurdné, je zrejmé, že zákonodarca mal problém s vymedzením dočasných vyrovnávacích opatrení na etnickom, rasovom a národnostnom základe.
Vymedzenie dočasných vyrovnávacích opatrení pre príslušníkov etnických alebo národnostných menšín nie je nemožné. Musí však rešpektovať požiadavku slovenskej ústavy, že takáto príslušnosť je založená výlučne na slobodnej vôli a sebaidentifikácií.(23) Existuje niekoľko spôsobov ako sa vysporiadať s touto požiadavkou. Zásadným východiskom je, že dočasné vyrovnávacie opatrenia nesmú byť implementované bez súhlasu skupiny, ktorej sa týkajú. Túto požiadavku možné uplatniť pri konkrétnych opatreniach v dvoch formách. Opatrenia by mali byť navrhované a implementované do praxe za aktívnej participácie komunít a členov, ktorých sa týkajú.(24) Súčasne pri každom opatrení nutné prihliadať na to, aby bola rešpektovaná voľba každého prináležať k určitej skupine.
Konkrétna forma týchto dvoch požiadaviek v praxi môže mať odlišnú podobu v závislosti od typu prijímaného opatrenia. V prípade afirmatívnych mobilizácií(25), akými sú napríklad rekvalifikačné kurzov či prípravné kurzy, by mala byť konzultovaná s príslušníkmi menšín. To, či sa do nich niekto skutočne prihlási, závisí od individuálnej voľby. Pri preferenčnom zaobchádzaní môže byť súhlas s takouto politikou zabezpečený niekoľkými spôsobmi. Inzeráty o pozície, pri ktorých sa uplatňuje preferenčné zaobchádzanie, rovnako ako aj prihlášky, dotazníky či životopisy na základe, ktorých sa zamestnávateľ či škola rozhoduje o prijatí uchádzača, by mala dávať možnosť uviesť či neuviesť etnický pôvod. V prípade sociálnych a ekonomických projektov, ktoré sú zrejme najfrekventovanejšie v prípade marginalizovaných rómskych komunít na Slovensku, je kľúčová aktívna participácia skupiny, ktorej sa politika dotýka. Účasť komunity zabezpečí, že s opatreniami súhlasí a podieľa sa na ich príprave a implementácií.
Záver
Dočasné vyrovnávacie opatrenie vychádzajú z materiálnej koncepcie rovnosti príležitosti. Ich cieľom je zabezpečovanie materiálnej rovnosti šancí pre členov znevýhodnených skupín. Na Slovensku existuje značná disproporcia medzi šancami, ktoré má väčšinové obyvateľstvo a ktoré má značná časť Rómov. Existencia tejto nerovnosti opodstatňuje prijímanie dočasných vyrovnávacích opatrení v prospech menšiny. Legislatívne vymedzenie takýchto opatrení v prospech príslušníkov etnických a národnostných menšín tak, aby rešpektovalo ústavný princíp sebaidentifikácie, nie je jednoduché. Existuje však niekoľko možností, pričom každý druh opatrenia môže vyžadovať
Poznámky pod čiarou:
(1) Analýza používa dočasné vyrovnávacie opatrenia na označenie termínov affirmative action, positive action aj special measures.
(2) Termín, ktorý sa častejšie používa v medzinárodnom práve. Prevention of discrimination” The Concept and Practice of Affirmative Action (Final report submitted by Mr. Marc Bossuyt, Special Rapporteur), Commission on Human Rights, Sub-Commission on Human Rights, E/CN.4/Sub.2/2002/21 of 17 June 2002 at 40.
(3) Pozri argument podľa, ktorého je americký koncept affirmative action identický s európskym pojmom positive action v T. Trelogan, S. Mazurana & P. Hodapp ‘Can’t we enlarge the blanket and bed? A Comparative analysis of positive/affirmative action in the European Court of Justice and the United States Supreme Court’ 28 Hastings International and Comparative Law Review (2004) s. 40.
(4) N. Fraser, ‘From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a ‘Post-Socialist age’ ’, 1:212 New Left Review (1995) s.98.
(5) Bossuyt správa, supra poznámka 2, para. 6.
(6) Ibid .
(7) Ibid . para. 31.
(8) Sandra Fredman, Discrimination Law (Oxford, Oxford University Press, 2002) s. 11.
(9) Bossuyt správa, supra poznámka 2, para. 36.
(10) Fredman, supra poznámka 8, s. 14.
(11) Ibid .
(12) Pozri odlišné stanovisko sudcu Lajosa Mészárosa k rozhodnutiu pléna Ústavného súdu SR vo veci sp. Zn. PL: ÚS 8/04-202 z 18. októbra 2005, para 5.
(13) Bossuyt správa, supra poznámka 2, para. 33.
(14) Ibid . para. 34.
(15) Fredman, supra poznámka 8, s. 14-15.
(16) Bossuyt správa, supra poznámka 2, para. 38.
(17) Uznesenie vlády č. 278/2003 zo dňa 23. apríla 2003.
(18) Pozri v Jarmila Lajčáková, Dočasné vyrovnávacie opatrenia: Medzinárodný a ústavný rámec s návrhom legislatívnej úpravy 2008, štúdia pripravená pre Nadáciu Milana Šimečku, online: http://nadaciamilanasimecku.sk/index.php?id=110.
(19) Nález ústavného súdu PL. ÚS 08/04-202 z 18. októbra 2005. Pozri o tomto rozhodnutí a jeho kritiku v ibid .
(20) Jarmila Lajcakova, “The Uneasy Road towards Remedying the Economic & Cultural Disadvantage of the Roma in Slovakia” (2007) 14 (1) International Journal on Minority and Group Rights 59.
(21) Paragraf 8a zákona 85/2008 Z.z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 365/2004 Z.z. o rovnakom zaobchádzaní v niektorých oblastiach a o ochrane pred diskrimináciou a o zmene a doplnené niektorých zákonov (antidiskriminačný zákon) v znení neskorších predpisov.
(22) Ibid. paragraph 8a odsek 2
(23) Čl. 12 ods. 3 Ústavy SR, Zákon č. 460/1992 Z.z. v platnom znení. Uznesenie vlády č. 278/2003 zo dňa 23. apríla 2003.
(24) Pozri čl. 34 ods. 2(c) Ústavy SR, ibid .
(25) Pozri štúdia Lajčáková, supra poznámka 18 časť 5.